Enviado em 11.03.2020

SCM X SVA – Incidência de ICMS, eis a questão! O que dizem as recentes decisões judiciais sobre o tema

Este debate ganha os holofotes do setor graças a alta carga tributária ocasionada pela incidência de ICMS sobre a atividade de Telecom, sendo considerada um dos principais limitantes para o crescimento do provedor.

É de conhecimento que uma das principais discussões na realidade do provedor de internet ainda é a tributação da operação.

Este debate ganha os holofotes do setor graças a alta carga tributária ocasionada pela incidência de ICMS sobre a atividade de Telecom, sendo considerada um dos principais limitantes para o crescimento do provedor.

Assim como, paira a dúvida sobre a correta aplicação do referido imposto, que tem por fato gerador a atividade de telecomunicações, enquanto que esse não deve incidir sobre o Serviço de Valor Adicionado – SVA.

Acontece que, a legislação brasileira não deixa de forma clara o que seria entendido como SVA, gerando uma insegurança jurídica na tributação da operação do provedor de internet, que tem dificuldades em classificar sua própria atividade, muitas vezes questionando se o que realiza é Serviço de Comunicação Multimídia – SCM (Telecomunicações), ou Serviço de Valor Adicionado – SVA, ou, ainda, ambas as operações (SCM e SVA).

Devido a este dilema, esta questão foi levada ao Poder Judiciário, com o intuito de se afastar a incidência de ICMS sobre a atividade do provedor de internet, com base no argumento de que a operação realizada pelo provedor não seria classificada unicamente como telecomunicações, mas também como SVA, o que não constitui fato gerador do referido imposto.

Tem-se como exemplo, a recente decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal em ação promovida pela Associação Brasileira de Provedores de Internet e Telecomunicações – ABRINT que declarou que os serviços de internet abrangem serviços de conexão (SVA) e serviços de comunicação multimídia, e que não incide ICMS sobre o serviço de conexão à internet (serviços de provimento de acesso).

Embora tenha havido grande repercussão em torno da decisão mencionada, esta não trouxe nada de inovador em relação ao entendimento já pacificado pelo Poder Judiciário através da Súmula 334 do STJ, a qual já afirmava que ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.

Mais uma vez, a divergência de entendimentos, que levou à interpretação de que a referida decisão judicial havia modificado o então posicionamento adotado pelos tribunais brasileiros, reside na dificuldade em se compreender o que caracteriza a operação realizada pelo provedor de internet, graças ao conceito vago trazido pela legislação brasileira do que seria Serviço de Valor Adicionado e o que seria efetivamente a telecomunicação.

Nesse sentido, cabe contextualizar que a Súmula 334 do STJ foi publicada há aproximadamente 15 anos atrás, momento histórico em que ainda se vivia a ascensão da internet discada – ou seja, quando o serviço de conexão à internet era praticado por outro fornecedor que não coincidia com o fornecedor do serviço de comunicação e multimídia – SCM (Telecom).

Naquele contexto, esses provedores viabilizam o acesso à internet aos usuários e a outros provedores de serviços de informações. Os provedores, portanto, utilizavam a estrutura do serviço de telecomunicações existente para proporcionar o acesso, o armazenamento de informações e conectar o usuário à rede, ou seja, prestavam serviço de conexão à internet, sendo conhecidos como Provedores de Serviço de Conexão à Internet – PSCI.

Fica evidente, então, que o serviço de conexão à internet praticado por esses provedores era classificado como SVA, justamente pelo fato da Lei Geral de Telecomunicações conceituar serviço de valor adicionado como “atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde”.

Assim, por não se confundir com serviço de telecomunicações – fato gerador da incidência de ICMS – não deveria o serviço de conexão à internet ser tributado por esse imposto, foi o que afirmou a Súmula 334 do STJ.

Acontece que, na atualidade, dada a evolução tecnológica, o provedor de conexão à internet ficou para trás junto a praticamente inutilizada internet discada.

Por outro lado, o que fez a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal foi declarar que a operação praticada pelo atual provedor de internet pode se subdividir em atividade de serviço de comunicação multimídia – SCM (telecomunicações) – tributada pelo ICMS – e serviço de conexão (SVA) – não tributado pelo ICMS como já pacificado pelos tribunais através da Súmula 334 do STJ.

Contudo, é imprescindível destacar que a referida recente decisão judicial traz de forma expressa que, mesmo que o serviço de conexão (SCI) e o SCM sejam prestados pelo mesmo provedor em relação a uma única relação jurídica (único contrato), a não incidência do ICMS somente será possível quando o fornecimento do serviço de conexão for passível de individuação em relação ao de comunicação multimídia. Com efeito, apenas nessa situação é possível não incluir o preço cobrado pela conexão na base de cálculo do tributo em questão.

Dessa maneira, para que não haja a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente ao serviço de conexão em relação ao fornecimento de internet ao consumidor final, o provedor teria que comprovar o quanto do valor da mensalidade diz respeito ao SCM e o quanto equivale ao serviço de provimento de acesso (SCI).

Assim sendo, na prática a não incidência de ICMS sobre a porcentagem da mensalidade cobrada do usuário final que diz respeito ao provimento de acesso à internet pode ser inviabilizada pela dificuldade de se individualizar o serviço de conexão do de comunicação e multimídia.

Inclusive, o posicionamento do Poder Judiciário não é o mesmo das receitas estaduais, que se posicionam pela tributação de ICMS do serviço de conexão ao considerar que este é assessório ao serviço de comunicação multimídia, cuja prestação somente existe para viabilizar o fornecimento do principal (SCM), de forma que a tributação do serviço assessório deve sempre seguir a tributação do serviço principal, havendo, portanto, o lançamento do ICMS.

Ainda, cabe destacar que a decisão em questão é aplicada unicamente aos associados da parte autora (ABRINT), de forma que qualquer outro provedor que queira se beneficiar da não incidência de ICMS sobre o serviço de conexão à internet deverá acionar o Poder Judiciário para obter decisão judicial que garanta a não incidência do imposto, caso contrário poderá sofrer execução fiscal, haja vista o entendimento das receitas estaduais.

Ainda, cabe destacar que a decisão em questão é aplicada unicamente aos associados da parte autora (ABRINT), de forma que qualquer outro provedor que queira se beneficiar da não incidência de ICMS sobre o serviço de conexão à internet deverá acionar o Poder Judiciário para obter decisão judicial que garanta a não incidência do imposto, caso contrário poderá sofrer execução fiscal, haja vista o entendimento das receitas estaduais.

Dra. Anna Gardemann e Dra. Mariana Vidotti – Ambas compõem o corpo de Advogados da Gardemann & Vidotti Advogados Associados.

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